در این مقاله با توجه به جایگاه قاعدة لاضرر و لاحرج در استنباطات فقهی، تلاش شده تا ثابت شود عیوب مذکور در روایات و متون فقهی، حصری نبوده و از باب تمثیل است. بنابراین، ملاک موجود در این عیوب ــ که عمدتاً مهلک بودن یا مستلزم ضرر فراوان بودن است ــ اگر در بیماریها یا عیوب دیگری از جمله بیماریهای جدید مثل ایدز یا بیماریهای روانی، وجود داشت، این بیماریها و عیوب نیز جزء عیوب مجوز فسخ نکاح به حساب میآمدند. همچنین ثابت میشود که بیماری جذام و برص از عیوب مشترک بین زوجین است و در صورتی که مرد هم به یکی از این عیوب مبتلا شود، زن حقّ فسخ نکاح دارد. امروزه با توجه به پیشرفت علم پزشکی، امکان معالجه و درمان بسیاری از بیماریها وجود دارد، لذا در صورت درمان، به دلیل اینکه ضرر و عسر و حرج ناشی از بیماری منتفی میشود، جواز فسخ نکاح نیز منتفی است.
با توجه به نظر حضرت امام خمینی راهکار طلاق نیز به دلیل اینکه در مواقعی خود، مستلزم عسر و حرج است روش مناسبی به نظر نمیرسد، لذا در مواردی، راهکار فسخ، در مقایسه با طلاق، قابل دفاع است.
عاقدان قبل از انشای قرارداد در پی مذاکرات مقدماتی یا برپایه عادت و رویهٔ مسلّم تجاری ممکن است الزاماتی را پذیرا شوند و عقد را مبتنی بر آن جاری سازند، ولی در ضمن عقد به آن تصریح نکنند یا به تکرار آن در متن قرارداد، لزومی نیابند. در اعتباربخشی و شناسایی شرطِ توافقشده قبل از عقد که آن را شرط تبانی، بِنائی یا تواطی نیز نامیدهاند و تسریِ اثر و نفوذ شرط ضمن عقد به اینگونه شروط، اختلاف پدید آمده است. شرط تبانی ازاینرو توسط فقیهان بزرگی پذیرفته شده است که آن را نه بیگانه از عقد که مرتبط یا قیدِ معنوی عقد و ملحق به شروط ضمن عقد دانستهاند. ازنظر مشهور فقها، شرط معتبر آن است که با عقد گره خورَد و با آن درگیر شود و به تعبیر دیگر در صُلب عقد، انشا شود. در طرح پیشِ رو با روش توصیفیتحلیلی، اعتبار شروط بنائی بررسی شده است. ازآنجاکه شرط تبانی در قلمروِ انشا قرار ندارد و در حکم شرط ابتدایی است، اعتباربخشی و منشأ اثر یافتن آن و تسریِ اثر و نفوذ شرط ضمن عقد به این نوع توافق که نه به صراحت (دلالت مطابقی) و نه اشاره (دلالت التزامی) در متن عقد ذکر نشده است بهآسانی ممکن نیست و پذیرش آن، در مرحلهٔ ثبوت و اثبات با تبعات زیانبارِ حقوقی و موانعِ جدی روبهرو است.
انشاء معامله ممکن است به وسیله عملی که مبین قصد و رضا باشد مثل قبض و اقباض حاصل گردد مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد.