هر گاه موصیبه منافع ملکی باشد، دائماً یا در مدت معین به طریق ذیل از ثلث اخراج میشود:
بدواً عین ملک با منافع آن تقویم میشود سپس ملک مزبور با ملاحظه مسلوبالمنفعه بودن در مدت وصیت تقویم شده تفاوت بین دو قیمت از ثلث حساب میشود.
اگر موصیبه منافع دائمی ملک بوده و بدین جهت عین ملک قیمتی نداشته باشد قیمت ملک با ملاحظه منافع از ثلث محسوب میشود.
چنانچه منافع ملکی بهطور مطلق، و بدون قید زمان دائم یا موقت، مورد وصیت قرار گیرد؛ کمترین زمانی که اطلاق بر آن صدق شود؛ کفایت مینماید؛ حتی اگر یک لحظه باشد.[۲]
در مواردی که برخی از منافع عین برای همیشه، به نفع کسی وصیت میشود؛ ورثه که مالک آن عین محسوب میگردند؛ میتوانند از بقیه منافعی که مورد وصیت قرار نگرفته است؛ استفاده نمایند، در این صورت باید ملک را دو مرتبه مورد ارزیابی قرار داد، یک بار با منفعت، و بار دیگر به صورت مسلوب المنفعه، و تفاوت قیمت این دو را از یکدیگر، ملاک محاسبه ثلث محسوب نمود، اما چنانچه، تمام منفعت ملک، مورد وصیت واقع شده باشد؛ و منفعت دیگری که ورثه بتوانند از آن بهرهمند گردند؛ قابل تصور نباشد؛ در چنین فرضی قیمت ملک و منافع آن، در محاسبه ثلث مؤثر میباشد.[۳]
مخارج و هزینههای متعلق به عین معینی، که منافع آن به نفع کسی وصیت شدهاست؛ بر عهده موصی له میباشد؛ نه ورثه، چرا که ورثه، از ملک نفعی نمیبرند تا مکلف باشند مخارج آن را بپردازند، از طرفی مملوک ورثه، ملک تام نیست؛ و در واقع موصی با چنین وصیتی، حق انتفاع را از آنان سلب نموده؛ و نقصانی در عین پدیدآورده است، در این گونه موارد باید اصل برائت ذمه ورثه را جاری دانست؛ و برای خروج از اصل مزبور، وجود قدر متیقنی الزامی است؛ که همان ملکیت تام، اعم از عین و منافع میباشد.[۴]
احکامی که در رابطه با وصیت به منافع و نحوه ارزیابی آن وجود دارد؛ تفکیکی بین منافع دائمی، موقتی یا تمام یا جزئی از منفعت، قائل نشدهاست.[۵] شیر، جزئی از عین مال دانسته شده نه منفعت آن، چنین فرضی قابل انتقاد است؛ چرا که خاصیت منفعت، حادث شدن و تجدیدپذیر بودن آن است؛ و شیر نیز از این قبیل میباشد، همینطور است در مورد ثمره باغ، و حق سکونت در منزل و …[۶]
به نظر قانون مدنی، در صورتی که منافع ملک، به طور دائمی مورد وصیت قرار گیرد؛ دیگر عین آن ارزش مالی نخواهد داشت، یکی از حقوقدانان بر این نظر انتقاد وارد نموده؛ و معتقد است که در همه موارد، با وصیت به منافع دائمی ملک، عین آن از ارزش نمیافتد؛ نظیر زمانی که عین مال، در نتیجه کوتاهی موصی له، یا زلزله و … تخریب گردد که در این صورت، زمین و مصالح ملک، متعلق به ورثه خواهد بود نه موصی له.